Som et led i en gennemgribende opdatering af markedsføringsloven er der måske godt nyt på vej for afsendere af elektronisk markedsføring i form af e-mails og sms mv. I hvert fald har et flertal i det udvalg, der kort før sommerferien kom med et oplæg til ny markedsføringslov en række forslag, der skal gøre det nemmere at markedsføre sig via disse kanaler.
Udvalget foreslår
- at tillade e-mail markedsføring og anden elektronisk markedsføring over for andre erhvervsdrivende uden forudgående samtykke
- at udvide muligheden for at anvende opt-out løsningen i den nuværende § 6, stk. 2, så man ikke kun kan markedsføre egne tilsvarende produkter og ydelser baseret på et opt-out ”samtykke”, men i stedet kan markedsføre ethvert produkt man har givet kunden indtryk af at ville markedsføre
Tilladelse af e-mail markedsføring over for andre erhvervsdrivende uden forudgående samtykke
Flertallet i markedsføringsudvalget synes, det skal være nemmere at sende elektronisk markedsføring til andre erhvervsdrivende, hvilket de bagvedliggende EU-regler på området i et vist omfang også giver mulighed for, idet der ikke er noget krav om, at det direkte forbud mod at sende markedsføring uden samtykke skal gælde markedsføring over for andre erhvervsdrivende. På den baggrund foreslår udvalget, at det fremover skal være tilladt uden forudgående samtykke at sende elektronisk markedsføring til bestemte personer hos andre erhvervsdrivende i følgende situationer:
- Hvis afsender af markedsføringen har solgt noget til modtagers virksomhed inden for det seneste år, må afsender sende elektronisk markedsføring om egne produkter til enhver medarbejder i virksomheden så længe markedsføringen blot er relevant for den pågældende medarbejders funktion. Hvis vi tager Novo Nordisk som eksempel, vil det sige, at hvis et firma har solgt bare en kuglepen til Novo Nordisk inden for det seneste år, så har man dermed adgang til at markedsføre sig elektronisk over for alle Novo Nordisks 15.000 ansatte i Danmark.
- Hvis en virksomhed er medlem af en erhvervsorganisation, en brancheforening eller en anden forening med henblik på varetagelse af virksomhedens erhvervsmæssige interesser, må den pågældende organisation på samme måde som ovenfor markedsføre sig over for samtlige medarbejdere i virksomheden så længe medlemskabet består (selvsamme organisationer udgør det flertal, der står bag forslaget)
- Hvis en erhvervsdrivende i erhvervsmæssig sammenhæng møder en anden erhvervsdrivende og i den forbindelse oplyser sin e-mail adresse eller sit mobilnummer, må denne anden erhvervsdrivende fremover sende markedsføring via e-mail og sms til denne specifikke person (og ikke som i eksemplerne ovenfor til alle øvrige medarbejdere i virksomheden)
Udvalgsflertallet fastslår samtidig – mod hidtidig praksis, at erhvervsdrivende i ovennævnte sammenhæng dækker over såvel virksomheder drevet i selskabsform som personligt ejede virksomheder.
Udvidelsen af opt-out løsningen i den nuværende § 6, stk. 2
Den nuværende markedsføringslovs § 6, stk. 2 giver erhvervsdrivende mulighed for at udsende elektronisk markedsføring baseret på en opt-out løsning og dermed uden kundens samtykke, forudsat at den erhvervsdrivende har fået kundens e-mail adresse eller anden elektronisk adresse i forbindelse med et salg, og at kunden i den forbindelse blev oplyst om, at den erhvervsdrivende agtede at markedsføre sig over for kunden efterfølgende og kunden ikke i den forbindelse takkede nej til det. I den situation må den erhvervsdrivende i dag markedsføre ”egne tilsvarende produkter og tjenesteydelser” via elektronisk post.
Denne undtagelse til det generelle forbud i markedsføringslovens § 6, stk. 1 mod elektronisk markedsføring uden samtykke har hidtil ikke haft et særlig stort anvendelsesområde på grund af den begrænsning, der ligger i ”egne tilsvarende produkter”.
Dette finder udvalgsflertallet uhensigtsmæssigt, og de foreslår derfor, at man fremadrettet blot fortolker denne bestemmelse anderledes. Man omformulerer ikke bestemmelsen, men har besluttet sig for, at ”egne tilsvarende produkter” ikke skal forstås efter sin ordlyd og en fortolkning af, hvad der i øvrigt må ligge i dette begreb, men derimod skal forstås som ”hvad den erhvervsdrivende har givet kunden indtryk af, den erhvervsdrivende ville markedsføre over for kunden efterfølgende”.
Udvalgsflertallets begrundelse for denne ændrede fortolkning er, at visse andre lande tilsyneladende forstår bestemmelsen på den måde, og for ikke at have en strengere fortolkning her i Danmark end i andre lande, tilpasser vi os derfor disse udvalgte andre landes fortolkning.
I bund og grund betyder forslaget, at enhver erhvervsdrivende fremover med den rette formulering af markedsføringsintentionen vil kunne markedsføre stort set ethvert produkt i sit sortiment via e-mail og sms, medmindre kunden aktivt siger nej tak til det.
Hvad med e-mail markedsføring til en generel firma e-mail?
Udover ovennævnte udvidelser vil forslaget som bemærkningerne er formuleret formentlig indebære, at markedsføring via e-mail og anden elektronisk post fremover også må anses for tilladt uden nogen former for samtykke, hvis ikke markedsføringen sendes til en bestemt person. Sendes markedsføringen således til info@virksomhed.dk, er markedsføringen ikke sendt til en bestemt person og dermed ud fra den måde udvalgsflertallet tilsyneladende ræsonnerer på ikke ulovlig. Dette er måske en utilsigtet, men ikke desto mindre formentlig en følge af, hvad udvalget skriver i udkastet til forarbejder, hvor det flere steder understreges, at forbuddene kun gælder direkte markedsføring, samtidig med at direkte markedsføring defineres som henvendelser, der sendes til en bestemt person.
Bliver forslagene vedtaget?
Det er ikke et enigt markedsføringsudvalg, der står bag forslagene ovenfor, men man må sige, at flertallet i denne relation har taget i hvert fald en del af Erhvervs- og vækstministerens kommissorium for udvalgets arbejde meget bogstaveligt, idet man ifølge kommissoriet skulle sikre, at vi i Danmark ikke gik videre i implementeringen af forbud end i andre lande. Det må man virkelig sige, at flertallet har bestræbt sig på. Og som noget ret utraditionelt for lovforarbejder har man ikke set sig begrænset af traditionelle juridiske fortolkningsprincipper såsom f.eks. ordlyds- og formålsfortolkninger af hverken den danske bestemmelse eller de bagvedliggende EU-regler, som den danske bestemmelse implementerer. I stedet baserer man sit forslag på, hvad man synes, der bør gælde, bakket op af en rundspørge en af erhvervsorganisationerne i udvalget har foretaget i udvalgte lande om, hvordan de pågældende lande har implementeret og fortolker reglerne.
Det første forslag er der som nævnt et vist spillerum for, idet de bagvedliggende EU-regler giver mulighed for lempeligere regler i forhold til udsendelse af elektronisk markedsføring til andre erhvervsdrivende. Den fortolkning af reglerne om begreberne erhvervsdrivende og fysisk person i de bagvedliggende direktiver, som udvalget lægger til grund, er imidlertid mildest talt ikke særligt velfunderede, og det må anses for ret tvivlsomt, om den fortolkning ville holde ved EU-Domstolen.
Det andet forslag medfører jo for så vidt ikke en ændring af selve ordlyden i bestemmelsen, men det skrives ind i forarbejderne, at bestemmelsen nu skal fortolkes på en anden måde. Det forekommer ret oplagt, at man rent juridisk selvfølgelig ikke kan fortolke udtrykket ”egne tilsvarende produkter” som de produkttyper, den erhvervsdrivende har givet kunden indtryk af at kunden vil modtage markedsføring omkring. Hvis man ser bort fra opfattelsen hos de erhvervsdrivende organisationer, der udgør udvalgsflertallets medlemmer, vil det nok være de færreste, der vil opfatte f.eks. pølser og printere som tilsvarende produkter, men ikke desto mindre vil det efter udvalgsflertallets opfattelse være muligt at markedsføre begge dele baseret på et opt-out samtykke fremadrettet.
Når man ser på den fortolkning EU-Domstolen lægger for dagen, når det drejer sig om forbrugerbeskyttende regler, forekommer det mere end søgt at argumentere for, at udtrykket ”egne tilsvarende produkter eller tjenesteydelser” omfatter alt hvad den erhvervsdrivende har givet indtryk af vil blive markedsført. Rent juridisk vil det selvsagt ikke være i overensstemmelse med de bagvedliggende EU-regler og de danske regler vil derfor i sagens natur blive underkendt af i sidste instans EU-Domstolen.
Heller ikke danske domstole må forventes at følge en sådan tilkendegivelse i forarbejderne, for det første fordi den er direkte i modstrid med selve ordlyden i bestemmelsen, og for det andet fordi de har en forpligtelse til at fortolke reglerne direktivkonformt.
Forbrugerombudsmanden har i øvrigt også under udvalgsarbejdet tilkendegivet, at de nye forslag vil gøre det stort set umuligt at håndhæve spambestemmelsen i praksis, ligesom Forbrugerombudsmanden stiller spørgsmålstegn ved de foreslåede ændringers overensstemmelse med de bagvedliggende EU-regler.
Udvalgsflertallet selv har i forbindelse med beskrivelsen af forslagene ikke sparet på udtrykket ”åbenbart” i forhold til lovligheden af de forslag, flertallet kommer med, så for at blive i den jargon, må det nok betragtes som lige så åbenbart, at det første forslag bliver væsentligt reduceret, mens det andet forslag ikke holder hele vejen igennem et ordentligt lovforberedende arbejde.
