Ja nu tænker du nok, at det må være en aprilsnar, men det er det ikke. Kun ca. et år efter at et lignende forslag om at tillade spam i erhvervsforhold blev nedstemt i forbindelse med vedtagelsen af den nye markedsføringslov, er Regeringens Implementeringsråd nu på banen med samme ønske (se side 36) som det daværende markedsføringsudvalg. Og selv om det kun er et år siden forslaget sidst blev nedstemt, tøver Implementeringsrådet ikke med at kalde de nyligt reviderede regler for utidssvarende.
Implementeringsrådet har også det til fælles med markedsføringsudvalget, at det går lige så unuanceret til opgaven. Således har man i udvalget valgt kun at fokusere på de 4 andre EU-lande, hvor spam i dag er tilladt i erhvervsforhold, mens man ignorerer de øvrige 23 EU-lande. Læseren kan nok selv tænke sig til hvorfor. Nu er Implementeringsrådets opgave jo så godt nok også udelukkende at fokusere på forbedringer af erhvervslivets vilkår på bekostning af alle andre, men det som både markedsføringsretsudvalget og nu også Implementeringsrådet glemmer, er at deres eget bagland er både afsendere og modtagere af spam, ligesom de undervurderer den mængde af ligegyldige mails, alle virksomheder i givet fald vil modtage med omfattende tidsspilde til følge. Medlemmerne af de to udvalg har nok det priviligie, at de har sekretærer til at sidde og sortere spam-mails fra, hvorfor de i sagens natur ikke oplever bagsiden af medaljen, men der vil ikke gå lang tid efter en eventuel lovliggørelse af spam i erhvervsforhold til at de organisationer, der i dag ønsker en lovliggørelse, bliver kimet ned af deres egne medlemmer med ønske om at komme tilbage til tidligere ordnede forhold.
I dag, 1. juli 2017, trådte den nye markedsføringslov i kraft.
Et af de mest omdiskuterede forslag til ændringer vedrørte erhvervsdrivendes mulighed for at markedsføre sig via e-mail, sms og anden elektronisk post. Udvalget bag udkastet til ny markedsføringslov havde således foreslået en række udvidelser af mulighederne for elektronisk markedsføring.
Bl.a. skulle det ifølge udvalget være muligt at markedsføre sig uden forudgående samtykke overfor ansatte i virksomheder, man inden for det seneste år havde solgt noget til, ligesom erhvervsorganisationer, brancheforeninger og lignende skulle have mulighed for at markedsføre sig over for medarbejdere i virksomheden så længe medlemskabet bestod. Se for en uddybende gennemgang mit indlæg om de foreslåede ændringer.
I den endelige version af loven faldt de foreslåede lempelser af spamforbuddet, som reklamebranchen havde fået skrevet ind i lovforslaget, imidlertid som forudsagt til jorden.
Der var således ikke flertal for de udvidede muligheder for markedsføring over for andre erhvervsdrivende, ligesom der også blev trukket kraftigt i land på udvidelsen af fortolkningen af ”egne tilsvarende produkter”, hvor der i bund og grund var lagt op til, at enhver erhvervsdrivende fremover ville kunne markedsføre stort set ethvert produkt i sit sortiment via e-mail og sms, medmindre kunden aktivt sagde nej tak til det, men hvor det eneste, der blev tilbage, var en vis (rimelig) udvidelse af definitionen. Hvor der i forarbejderne til den tidligere lov var en meget snæver fortolkning af, hvad der skulle forstås ved ”egne tilsvarende produkter”, åbnes der nu op for en lidt bredere forståelse heraf.
I forarbejderne til den nye § 10 nævnes der bl.a. følgende bidrag til, hvornår man kan bruge undtagelsen fremover:
- Når en bilforhandler har solgt en bil, vil markedsføring af service og reparation til bilen, hvis det foretages af bilforhandleren selv, være omfattet af bilforhandlerens ”egne tilsvarende produkter”, mens syn af bilen foretaget af andre virksomheder ikke vil være omfattet
- Hvis en virksomhed har solgt garn, vil strikkepinde, hæklepinde, garntasker, strikkeopskrifter og andet tilbehør til strikkegarn, som virksomheden selv sælger, være ”egne tilsvarende produkter”
- Hvis en kunde i et stormagasin har købt et par bukser, vil anden beklædning være ”egne tilsvarende produkter”
- Hvis en kunde i et stormagasin har købt et møbel, er andre møbler ”egne tilsvarende produkter”
Det afgørende er med andre ord, om der er tale om produkter inden for samme produktkategori, som kunden har handlet inden for.
Det betyder også, at f.eks. et stormagasin ikke, som der ellers var lagt op til i forslaget, vil kunne markedsføre pølser, når det har solgt en kunde en printer. Her vil man i stedet for skulle bruge et egentligt samtykke fra kunden.
Som et led i en gennemgribende opdatering af markedsføringsloven er der måske godt nyt på vej for afsendere af elektronisk markedsføring i form af e-mails og sms mv. I hvert fald har et flertal i det udvalg, der kort før sommerferien kom med et oplæg til ny markedsføringslov en række forslag, der skal gøre det nemmere at markedsføre sig via disse kanaler.
Udvalget foreslår
- at tillade e-mail markedsføring og anden elektronisk markedsføring over for andre erhvervsdrivende uden forudgående samtykke
- at udvide muligheden for at anvende opt-out løsningen i den nuværende § 6, stk. 2, så man ikke kun kan markedsføre egne tilsvarende produkter og ydelser baseret på et opt-out ”samtykke”, men i stedet kan markedsføre ethvert produkt man har givet kunden indtryk af at ville markedsføre
Tilladelse af e-mail markedsføring over for andre erhvervsdrivende uden forudgående samtykke
Flertallet i markedsføringsudvalget synes, det skal være nemmere at sende elektronisk markedsføring til andre erhvervsdrivende, hvilket de bagvedliggende EU-regler på området i et vist omfang også giver mulighed for, idet der ikke er noget krav om, at det direkte forbud mod at sende markedsføring uden samtykke skal gælde markedsføring over for andre erhvervsdrivende. På den baggrund foreslår udvalget, at det fremover skal være tilladt uden forudgående samtykke at sende elektronisk markedsføring til bestemte personer hos andre erhvervsdrivende i følgende situationer:
- Hvis afsender af markedsføringen har solgt noget til modtagers virksomhed inden for det seneste år, må afsender sende elektronisk markedsføring om egne produkter til enhver medarbejder i virksomheden så længe markedsføringen blot er relevant for den pågældende medarbejders funktion. Hvis vi tager Novo Nordisk som eksempel, vil det sige, at hvis et firma har solgt bare en kuglepen til Novo Nordisk inden for det seneste år, så har man dermed adgang til at markedsføre sig elektronisk over for alle Novo Nordisks 15.000 ansatte i Danmark.
- Hvis en virksomhed er medlem af en erhvervsorganisation, en brancheforening eller en anden forening med henblik på varetagelse af virksomhedens erhvervsmæssige interesser, må den pågældende organisation på samme måde som ovenfor markedsføre sig over for samtlige medarbejdere i virksomheden så længe medlemskabet består (selvsamme organisationer udgør det flertal, der står bag forslaget)
- Hvis en erhvervsdrivende i erhvervsmæssig sammenhæng møder en anden erhvervsdrivende og i den forbindelse oplyser sin e-mail adresse eller sit mobilnummer, må denne anden erhvervsdrivende fremover sende markedsføring via e-mail og sms til denne specifikke person (og ikke som i eksemplerne ovenfor til alle øvrige medarbejdere i virksomheden)
Udvalgsflertallet fastslår samtidig – mod hidtidig praksis, at erhvervsdrivende i ovennævnte sammenhæng dækker over såvel virksomheder drevet i selskabsform som personligt ejede virksomheder.
Udvidelsen af opt-out løsningen i den nuværende § 6, stk. 2
Den nuværende markedsføringslovs § 6, stk. 2 giver erhvervsdrivende mulighed for at udsende elektronisk markedsføring baseret på en opt-out løsning og dermed uden kundens samtykke, forudsat at den erhvervsdrivende har fået kundens e-mail adresse eller anden elektronisk adresse i forbindelse med et salg, og at kunden i den forbindelse blev oplyst om, at den erhvervsdrivende agtede at markedsføre sig over for kunden efterfølgende og kunden ikke i den forbindelse takkede nej til det. I den situation må den erhvervsdrivende i dag markedsføre ”egne tilsvarende produkter og tjenesteydelser” via elektronisk post.
Denne undtagelse til det generelle forbud i markedsføringslovens § 6, stk. 1 mod elektronisk markedsføring uden samtykke har hidtil ikke haft et særlig stort anvendelsesområde på grund af den begrænsning, der ligger i ”egne tilsvarende produkter”.
Dette finder udvalgsflertallet uhensigtsmæssigt, og de foreslår derfor, at man fremadrettet blot fortolker denne bestemmelse anderledes. Man omformulerer ikke bestemmelsen, men har besluttet sig for, at ”egne tilsvarende produkter” ikke skal forstås efter sin ordlyd og en fortolkning af, hvad der i øvrigt må ligge i dette begreb, men derimod skal forstås som ”hvad den erhvervsdrivende har givet kunden indtryk af, den erhvervsdrivende ville markedsføre over for kunden efterfølgende”.
Udvalgsflertallets begrundelse for denne ændrede fortolkning er, at visse andre lande tilsyneladende forstår bestemmelsen på den måde, og for ikke at have en strengere fortolkning her i Danmark end i andre lande, tilpasser vi os derfor disse udvalgte andre landes fortolkning.
I bund og grund betyder forslaget, at enhver erhvervsdrivende fremover med den rette formulering af markedsføringsintentionen vil kunne markedsføre stort set ethvert produkt i sit sortiment via e-mail og sms, medmindre kunden aktivt siger nej tak til det.
Hvad med e-mail markedsføring til en generel firma e-mail?
Udover ovennævnte udvidelser vil forslaget som bemærkningerne er formuleret formentlig indebære, at markedsføring via e-mail og anden elektronisk post fremover også må anses for tilladt uden nogen former for samtykke, hvis ikke markedsføringen sendes til en bestemt person. Sendes markedsføringen således til info@virksomhed.dk, er markedsføringen ikke sendt til en bestemt person og dermed ud fra den måde udvalgsflertallet tilsyneladende ræsonnerer på ikke ulovlig. Dette er måske en utilsigtet, men ikke desto mindre formentlig en følge af, hvad udvalget skriver i udkastet til forarbejder, hvor det flere steder understreges, at forbuddene kun gælder direkte markedsføring, samtidig med at direkte markedsføring defineres som henvendelser, der sendes til en bestemt person.
Bliver forslagene vedtaget?
Det er ikke et enigt markedsføringsudvalg, der står bag forslagene ovenfor, men man må sige, at flertallet i denne relation har taget i hvert fald en del af Erhvervs- og vækstministerens kommissorium for udvalgets arbejde meget bogstaveligt, idet man ifølge kommissoriet skulle sikre, at vi i Danmark ikke gik videre i implementeringen af forbud end i andre lande. Det må man virkelig sige, at flertallet har bestræbt sig på. Og som noget ret utraditionelt for lovforarbejder har man ikke set sig begrænset af traditionelle juridiske fortolkningsprincipper såsom f.eks. ordlyds- og formålsfortolkninger af hverken den danske bestemmelse eller de bagvedliggende EU-regler, som den danske bestemmelse implementerer. I stedet baserer man sit forslag på, hvad man synes, der bør gælde, bakket op af en rundspørge en af erhvervsorganisationerne i udvalget har foretaget i udvalgte lande om, hvordan de pågældende lande har implementeret og fortolker reglerne.
Det første forslag er der som nævnt et vist spillerum for, idet de bagvedliggende EU-regler giver mulighed for lempeligere regler i forhold til udsendelse af elektronisk markedsføring til andre erhvervsdrivende. Den fortolkning af reglerne om begreberne erhvervsdrivende og fysisk person i de bagvedliggende direktiver, som udvalget lægger til grund, er imidlertid mildest talt ikke særligt velfunderede, og det må anses for ret tvivlsomt, om den fortolkning ville holde ved EU-Domstolen.
Det andet forslag medfører jo for så vidt ikke en ændring af selve ordlyden i bestemmelsen, men det skrives ind i forarbejderne, at bestemmelsen nu skal fortolkes på en anden måde. Det forekommer ret oplagt, at man rent juridisk selvfølgelig ikke kan fortolke udtrykket ”egne tilsvarende produkter” som de produkttyper, den erhvervsdrivende har givet kunden indtryk af at kunden vil modtage markedsføring omkring. Hvis man ser bort fra opfattelsen hos de erhvervsdrivende organisationer, der udgør udvalgsflertallets medlemmer, vil det nok være de færreste, der vil opfatte f.eks. pølser og printere som tilsvarende produkter, men ikke desto mindre vil det efter udvalgsflertallets opfattelse være muligt at markedsføre begge dele baseret på et opt-out samtykke fremadrettet.
Når man ser på den fortolkning EU-Domstolen lægger for dagen, når det drejer sig om forbrugerbeskyttende regler, forekommer det mere end søgt at argumentere for, at udtrykket ”egne tilsvarende produkter eller tjenesteydelser” omfatter alt hvad den erhvervsdrivende har givet indtryk af vil blive markedsført. Rent juridisk vil det selvsagt ikke være i overensstemmelse med de bagvedliggende EU-regler og de danske regler vil derfor i sagens natur blive underkendt af i sidste instans EU-Domstolen.
Heller ikke danske domstole må forventes at følge en sådan tilkendegivelse i forarbejderne, for det første fordi den er direkte i modstrid med selve ordlyden i bestemmelsen, og for det andet fordi de har en forpligtelse til at fortolke reglerne direktivkonformt.
Forbrugerombudsmanden har i øvrigt også under udvalgsarbejdet tilkendegivet, at de nye forslag vil gøre det stort set umuligt at håndhæve spambestemmelsen i praksis, ligesom Forbrugerombudsmanden stiller spørgsmålstegn ved de foreslåede ændringers overensstemmelse med de bagvedliggende EU-regler.
Udvalgsflertallet selv har i forbindelse med beskrivelsen af forslagene ikke sparet på udtrykket ”åbenbart” i forhold til lovligheden af de forslag, flertallet kommer med, så for at blive i den jargon, må det nok betragtes som lige så åbenbart, at det første forslag bliver væsentligt reduceret, mens det andet forslag ikke holder hele vejen igennem et ordentligt lovforberedende arbejde.
Dårligt nyt for mange webshops. Inden længe er det slut med muligheden for at overvælte kortgebyrer på kunderne.
Senest fra den 18. januar 2018 må webshops ikke længere overvælte de gebyrer, webshoppen selv pålægges af webshoppens kortindløser (Nets, Teller og andre) på webshoppens kunder. Denne udgift må derfor fremover indregnes i prisen på de varer og ydelser, webshoppen sælger.
Som reglerne er i dag, er det tilladt at overvælte alle sådanne gebyrer på kunderne, hvilket mange webshops benytter sig af, men denne indtægtskilde/kilde til dækning af omkostninger forsvinder.
Kunden vil dermed fremover heller ikke længere have noget økonomisk incitament til at bruge et dankort frem for andre kort, eller et debetkort frem for et kreditkort, og ændringen vil derfor også uundgåeligt forøge webshoppens udgifter til kortgebyrer. Sammenholdt med at bankerne tjener mere på andre kort end dankortet, må ændringen også anses for endnu en pind til dankortets kiste.
Omvendt vil webshops, der hidtil ikke har overvæltet gebyret på kunderne, blive stillet lidt bedre i konkurrencen fremadrettet.
Ændringen følger af regler i betalingstjenestedirektiv 2 (også kaldet PSD2, direktiv 2015/2366 af 25. november 2015), som skal være implementeret i dansk ret senest 18. januar 2018.
Beskyttelsen af de oplysninger, en webshop gemmer om sine kunder, bliver vigtigere og vigtigere, både på grund af skærpede krav til beskyttelsen, skærpede bøder for ikke at beskytte data godt nok og den negative omtale, der følger med et konstateret sikkerhedsbrud.
Adgangen til virksomhedens systemer er i den forbindelse helt central. På den ene side skal autoriserede brugere kunne få adgang, og på den anden side er det afgørende at sikre, at uautoriserede brugere ikke får adgang.
Enhver webshop må derfor bl.a. være opmærksom på sikkerheden omkring webshoppens login-system og minimere risikoen for uautoriserede personers adgang til virksomhedens systemer og data. Som et bidrag hertil har Datatilsynet netop udsendt en vejledning til, hvad man skal være opmærksom på, og hvordan man kan beskytte ens logins.
Datatilsynet fokuserer i vejledningen især på problemer med de såkaldte Brute-Force-angreb, hvor en uautoriseret person prøver samtlige kombinationer af et login, indtil en adgangsgivende kombination rammes. I forhold til denne problemstilling peger Datatilsynet især på to områder, hvor man kan sætte ind for at begrænse risikoen for et sådant angreb:
- Man kan begrænse de steder, hvorfra der kan udføres Brute-Force-angreb på login, f.eks. ved at sikre, at adgang kun kan opnås fra bestemte fysiske lokaliteter, fra bestemte enheder, eller fra bestemte ip-adresser
- Man kan vanskeliggøre Brute-Force-angreb ved f.eks. at stille højere krav til login-koderne, ved at begrænse antallet af mislykkede login-forsøg inden adgangen spærres eller nye forsøg forsinkes, og ved at implementere løsninger som f.eks. Captcha, der i et vist omfang kan genkende og hindre automatiserede forsøg på login
Datatilsynet har i øvrigt også udgivet en række tilsvarende vejledninger både om andre problemstillinger i forhold til logins og andre persondataretlige problemstillinger. Se alle vejledninger.
Fremover kan webshops ikke længere selv bestemme, at en betaling med et Visa/Dankort altid skal håndteres som en Dankort-betaling. Siden 9. juni 2016 har det været kundens valg, om kunden ved brug af f.eks. et Visa/Dankort ønsker at betale med Visa-delen eller Dankort-delen af kortet. Det samme gælder for andre typer af de såkaldt co-badgede kort, hvor flere betalingsmuligheder følger af samme kort.
I eksemplet ovenfor må webshoppen dog gerne have forvalgt Dankortet som betalingsform, men hvis kunden ønsker det, skal det som nævnt være muligt at skifte, så betalingen sker med Visa-delen af kortet.
Det nye krav følger af artikel 8, stk. 6 i EU-forordning 2015/751 om interbankgebyrer for kortbaserede betalingstransaktioner.
Efter sigende kræver valgmuligheden i praksis, at kunden har et af de kontaktløse Visa/Dankort udstedt efter den 17. august 2015. For webshops er de praktiske løsninger dog ikke helt på plads endnu, hvorfor detaljerne omkring, hvordan det nye krav implementeres, må afvente en udmelding fra de enkelte betalingsleverandører.
Ændringen medfører potentielt øgede udgifter for webshoppen på grund af de højere udgifter, der for webshoppen er forbundet med kundens betaling med Visa fremfor med Dankort. Lidt endnu har webshoppen dog mulighed for at overvælte dette gebyr på kunden.
Se også ”Forbud mod overvæltning af kortgebyrer”